新用工形态下的法律问题（二）— 社会保障

作者：王维众 严静安 杨宁宁

笔者在上文中已经就新用工形态下的劳动关系认定问题进行了阐述，新用工形态下的另一突出矛盾则是从业者的社会保障问题。其中，引起纠纷频发的最主要因素则是灵活就业人员的“工伤”问题。对于灵活就业人员来讲，因工作受伤却无法认定为“工伤”，无疑是最难以言说的痛。我们上一篇提到的15个骑手要求认定劳动关系的案例，无一例外都是由于骑手发生交通事故后，由于得不到相应的社会保障，只得扛起“劳动关系”这面维权的大旗来保护自己。

国家积极鼓励新经济模式以及新就业形态的发展，这足以说明灵活用工本身非常符合新时代经济发展的需求。从雇主的角度来讲，不仅大大降低了企业的用工成本，也提高了运营的灵活度；站在从业者的角度，摒弃了朝九晚五与条条框框的限制，实现时间与经济上的双重自由。灵活用工以及灵活就业对于当前的经济形势来讲，可以说是劳资双赢的局面。如果能够进一步解决劳动保障这一掣肘，将大大释放经济的活力。本文将简要梳理我国目前的劳动保障体系应对新型用工形态下灵活就业人员的诉求存在的主要问题，起到抛砖引玉的作用。

一

“一刀切”的劳动保障体系亟需改变

在我国当前的劳动法体系下，劳动关系的存在是劳动者依法享受劳动保障的根本前提，劳动保障体系具有明显的“一刀切”的特点：即认定为劳动关系，则劳动者可以享受所有的福利保障，像企业职工社会保险、离职经济补偿金、加班工资、最低工资保障等等，而非劳动关系从业者则无从享受任何的劳动保障和福利。

这种“全有”或“全无”的“二元”劳动保障体系不仅给从业者带来很多不确定性，也给企业带来很大的成本压力。在互联网经济模式下，很多轻资产、轻经营的企业为控制成本选择了更灵活的用工方式，然而一旦这种灵活用工方式被认定为劳动关系，则可能使这部分企业面临成本骤增、无法继续经营的困境，这显然不利于新经济的繁荣和发展。

二

灵活就业人员社会保险制度之养老、医疗保障

根据我国《社会保险法》的相关规定，无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老、医疗保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加养老、医疗保险，由个人按照相关规定缴纳，也即灵活就业人员以个人身份参保。

但与企业缴纳的五险一金不同，对于个人身份参保的具体险种是有限制的，具体而言，各地方可能存在一定差异，例如在上海和天津，灵活就业人员可参保养老保险和医疗保险，在北京和宁波，灵活就业人员可参加养老保险、医疗保险和失业保险。而生育和工伤两险则无法缴纳（个别已将生育保险纳入医疗保险的地区如深圳除外）。

在缴纳基数方面，一般情况下，灵活就业人员可以在本地区上年度全口径平均工资的60%至300%之间选择适当的缴费基数，但不排除个别地方有特殊的规定。

对于该部分灵活就业人员来讲，目前的社会保险制度仍然存在一定弊端。

问题一：社保的属地原则

目前大量的外省市灵活就业人员集中在北、上、广、深这样的一线大城市，那么这些人员在工作地以个人身份参保遇到的第一个难题就是户籍问题。根据笔者的调查，灵活就业人员在北、上、广、深以个人身份参保需满足具有本地户籍的硬性要求。以上海市为例，除具有沪籍以外，仅有以下两类人员被纳入了灵活就业人员参保范围，即具有上海户籍人员的外省市配偶以及医院外来护工。如此严格的限制意味着灵活就业人员实现工作地参保十分困难。

就此问题笔者也了解了我国其他省市的相关情况，例如天津和苏州等城市对于灵活就业人员参保制度相对较为灵活，如不满足户籍要求，但实际居住并工作在该地，也可凭办理的居住证以个人身份参保。

由于严格的身份限制，催生了很多社保代缴机构，为灵活就业人员缴纳社保。然而根据笔者与市场上多家代缴机构的沟通，目前代缴机构仅能以“用人单位”的名义为灵活就业人员缴纳企业职工保险（即签署一份名义上的劳动合同），无法以“个人”名义代缴。不言而喻，这种“伪劳动关系”存在合规问题以及事实劳动关系的法律风险。由于缺乏严格有力的管控，社保代缴虽不合规却一直存在。然而，就在新年伊始的第二天，北京市人力资源和社会保障局发布《关于进一步促进依法诚信经营劳务派遣业务有关问题的通知》，其中明确规定经营劳务派遣业务企业不得开展人事代理等服务，特别是社保代理服务业务。面对立法及政策的严格管控，北京社保代理业务的春天即将过去，难以再有生存空间。

对于平台类企业而言，尤其是拥有数量庞大、来自全国各地从业者的平台类企业，如果能实现以平台名义为其灵活就业人员参保，但又无需承担事实劳动关系风险，无疑将是实现灵活就业人员社会保障的有效途径。

问题二：养老保险待遇存在地区差异

目前我国养老保险实行地区统筹，退休人员可以领取的基础养老金月标准与当地上年度在岗职工月平均工资直接相关。尽管目前养老保险关系可以实现顺畅地转移接续，然而，由于我国地区经济发展不平衡，如果从业者在东部经济发达地区缴纳养老保险，但回到西部经济较为落后的地区领取养老金时，会存在养老金缩水的情况。这对于中西部从业者而言，存在不公。如果实现养老保险的全国统筹，将能解决从业者跨省工作的后顾之忧。

三

灵活就业人员社会保险制度之工伤保障

长期以来我们的工伤保险制度基于劳动关系而存在，随着互联网平台经济的发展，网约工、网络主播、骑手等一系列新业态下的用工模式是否属于劳动关系一直备受争议。实践中平台运营者或平台代理企业为控制用工成本，更倾向于与该类灵活就业人员建立合作或劳务关系，因此无法为其缴纳工伤保险。然而一旦上述人员发生工伤或工亡，在其请求确认劳动关系案件中，部分地区法院为保护从业者权益而判定双方之间存在劳动关系的案件并不鲜见。然而此举却在很大程度上打击了新业态经济的进一步发展。劳动关系与工伤保险脱钩，或探索新型职业伤害保障制度，不失为一个一举两得的创举。

方法一：将灵活就业人员纳入工伤保险体系

首先，在全国层面，将来有望实现立法突破。2018年两会期间，多名全国政协委员指出，新业态从业人员以灵活、弹性、平台、共享等就业形式存在，不具备法定意义上的劳动合同关系，致使该群体工伤保险缺失，需求迫切。

同年8月，人社部答复了该提案。人社部拟对新业态不同劳动用工类型进行分类规范，推动和鼓励新业态行业组织加强行业自律，兜住新业态劳动者劳动权益保障底线。同时，人社部将加强相关立法问题的研究论证，适时向立法机关提出修改完善劳动法等劳动保障法律法规的建议。此外，人社部将适时启动《工伤保险条例》的再次修订工作，争取在法律层面上解决新业态从业人员工伤保障问题和工作实践中易于发生争议的有关问题，从源头上保障新业态从业人员的工伤保障权益，尽量减少工伤争议的发生。

其次，笔者上文提到的以平台名义为从业者单险种参加工伤保险的做法在地区层面已有先行先试的代表。浙江省人力资源和社会保障厅在2019年10月30日正式发布《关于优化新业态劳动用工服务的指导意见》中提出发挥用工主体作用的平台可以为新业态从业人员以全省上年度职工月平均工资为基数单险种参加工伤保险。虽然该规定非常新，目前尚未具体落实，但给灵活就业人员带来了清晰的曙光。

当然，由于灵活就业人员工作的灵活性较大，一般没有固定的工作场所，工作时间也较为自由，后续工伤认定将会是一个难题。如何认定“三工”，即“工作时间、工作场所和工作原因”将会给司法审判实践带来很大的挑战。

方法二：为灵活就业人员探索新型职业伤害保障制度

2019年12月4日，李克强总理在国务院常务会议中再次强调，各地要着眼稳就业大局，出台更多支持新增就业岗位的措施，抓紧清理取消不合理限制灵活就业的规定，并启动新就业形态人员职业伤害保障试点。

针对总理提出的新就业形态人员职业伤害保障制度，江苏省苏州市吴江区已经有较完善的先行示范模板。2018年3月9日，苏州市吴江区人民政府发布《吴江区灵活就业人员职业伤害保险办法（试行）》，自4月1日开始，新经济、新业态下在吴江区灵活就业的人员可参加吴江区灵活就业人员职业伤害保险。灵活就业人员职业伤害保险由政府主导、商业保险公司承办，区人力资源和社会保障部门进行指导和监督。紧随其后，吴江区人力资源和社会保障局颁发了《吴江区灵活就业人员职业伤害保险实施细则》，明确职业伤害保险按照保障适度、权责对等的原则，每人每年180元，由参保人员个人凭身份证或者居住证办理参保。对于以灵活就业人员身份参加企业职工基本养老保险或职工基本医疗保险的人员，财政补助120元，每人每年缴纳60元。灵活就业人员职业伤害保险参保人员在从事的职业岗位上，因工作原因受到突发的、非本意的、非疾病的事故伤害，造成身故、残疾、受伤的，均可享受职业伤害保险待遇。

我们可以看到，吴江区针对灵活就业人员职业伤害保险出台的政策是当前较为创新的做法。首先打破了严格的户籍限制，除具有吴江区户籍之外，实际居住和工作在吴江区的灵活就业人员也可以凭居住证参保，这种突破也得到了人社部的积极评价。此外，对于已经参加了养老和医疗保险的灵活就业人员，在参加职业伤害保险时可享受每年120元的补贴，积极鼓励灵活就业人员全员参保。并且，吴江区政府将职业伤害保险待遇享受的前提条件设置为“职业岗位+工作原因”，充分考虑到了灵活就业人员工作场所以及工作时间的灵活性和不确定性。

另外，政府与商业保险公司合作的模式也非常值得借鉴。在工伤保险不能提供保障的前提下，将灵活就业人员纳入商业保险体系是第一反应，但是纯商业保险的覆盖范围有限，对建立劳务关系的从业者，企业无法为其购买雇主责任险，只能为其购买企业团体综合意外险，保险范围远不及工伤保险。而吴江区的职业伤害保险待遇的范围非常广泛，涵盖了职业伤害医疗费、职业伤害伤残补助金（1-10级）、职业伤害伤残津贴（1-6级）以及职业伤害身故补助金，充分体现了政府与社会力量相结合的优势。

综上，由于我国传统劳动保障体系存在一刀切的特征，且具有较强的属地性，灵活就业人员的养老、医疗和工伤保险保障目前都存在一定的法律与实践障碍。今后一段时间内，如能通过立法改革，并以政府主导、商业保险公司参与运作的模式摸索创新突破，将真正为灵活就业人员谋福利，并大力促进新经济的发展。

The End

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王维众  律师

上海办公室  合伙人

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上海办公室

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杨宁宁  律师   

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